W związku z coraz częściej pojawiającymi się pytaniami naszych Klientów odnośnie prawidłowego przygotowania zabezpieczenia wadium w postępowaniach w których uczestnicząca konsorcja w poniższym tekście zebraliśmy szereg opinii i wyroków. Z obserwowanych przez nas obecnie rozstrzygnięć KIO oraz Sądów możemy wysunąć tezę że przewagę zaczyna zyskiwać pogląd, iż gwarancja wadium powinna być wystawiona na wszystkich członów startującego konsorcjum. Oczywiście jest też szereg przeciwstawnych opinii dlatego poniżej prezentujemy Państw dwa główne nurty w orzecznictwie w powyższej sprawie.

Pierwsze liberalne podejście mówi, iż nie ma przeszkód aby w wadium wskazany był wyłącznie jeden członek konsorcjum gdyż zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto na podstawie art 14 Prawa zamówień publicznych wskazywany jest art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. dotyczący solidarności odpowiedzialności podmiotów zaciągających zobowiązanie dotyczące wspólnego mienia, a także art. 860 i nast. k.c. dotyczące odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej. Dodatkowo jako argument podawany jest przepis art. 141 ustawy PZP dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia.

Drugie podejście zdecydowanie bardziej restrykcyjne dla firm startujących w przetargu wskazuje, iż istnieje uzasadnione ryzyko, iż gwarant będzie mógł odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy podstawy żądania zapłaty sumy gwarancyjnej będą leżeć po stronie podmiotu niewymienionego wprost w treści gwarancji. Wynika to z braku ustawowych regulacji, które dawałyby podstawę do rozszerzenia kręgu podmiotów objętych gwarancją w związku z czym zakres może zostać określony wyłącznie w oparciu o literalną wykładnię dokumentu gwarancyjnego. Przepisy ustaw PZP normują stosunki pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami, a nie pomiędzy zamawiającymi, a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem jest gwarant (bank lub ubezpieczyciel) stąd przepis art 23 ust 3 PZP nie może rodzić skutków dla wystawcy gwarancji. Przepis art 141 ustawy PZP także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, stąd nie może kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium.

Do tej pory Krajowa Izba Odwoławcza opowiadała się za drugim podejściem do tematu (bardziej restrykcyjnym). Uzasadnione to było ochroną interesów zamawiającego. Jeśli konsorcjum uchyli się od wykonania umowy z winy podmiotu nie wymienionego w gwarancji wadium istniała obawa, iż gwarant (bank lub ubezpieczyciel) odmówią wypłaty z gwarancji. W uzasadnieniu orzeczenia z 1 lipca 2015r. (sygn akt. KIO 1251/15) możemy przeczytać: W ocenie Izby na warunki zapłaty składa się także wskazanie za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy bank gwarant odpowiada. Niejednoznaczne określenie zatem podmiotu za który bank odpowiada może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium podnosząc, że odpowiadał tylko za zachowania jednego członka konsorcjum, a nie odpowiadał za zachowania pozostałych podmiotów. W tej sytuacji wybrana forma wadium, nie zapewniałby tak samo skutecznej funkcji gwarancyjnej jak pieniądz. Stąd przyjęcie, że została wniesiona gwarancja przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy dokument gwarancji jest wystawiony tylko na jednego wykonawcę nie zapewnia realizacji celu wadium. Tym samym można tylko uznać, że taki dokument nie jest wniesieniem wadium, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia stan świadomości banku gwaranta, co do tego jacy wykonawcy wspólnie składają ofertę, o ile nie został on odzwierciedlony w treści gwarancji w warunkach zapłaty, albo co najmniej był wiadomy zamawiającemu w dacie składania ofert. Zamawiający bowiem nie mając wiedzy o tym na jakich warunkach bank zobowiązał się świadczyć na jego rzecz, nie może podejmować ryzyka odmowy zapłaty wadium.

Z pozoru podobny pogląd podzielił w dniu 10 września 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1041/15) orzekając, iż objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. W ocenie Sądu Okręgowego, wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum, a nie wyłącznie lider konsorcjum. Niemniej Sąd Okręgowy dostrzega potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum” bądź zaznaczenie, iż złożono zamawiającemu „ofertę”, a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Ważnym kryterium oceny sprawy było dokonanie przez Sąd ustalenia, iż gwarancja bankowa została udzielona wcześniej niż zawarta została umowa konsorcjum i wystawione zostało pełnomocnictwo dla lidera – spółki. Jednocześnie sąd zaznaczył, iż to całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać może o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów czyli taka gwarancja nie może być z góry zanegowana bez dokładnej analizy jej treści.

Odmienny wyrok zapadł w dniu 23 lipca 2015r. Wsadzie Okręgowym w Słupsku (sygn. akt. IV Ca 357/15) oraz 14 października 2015 r. w Sądzie Okręgowym w Warszawie (sygn. akt. 1251/15). W tej drugiej sprawie Sąd nie podzielił dokonanej wcześniej przez KIO oceny prawnej. Zdaniem Sądu Okręgowego należy przyjąć, iż słuszna jest wykładnia liberalna przepisów. Wskazał, iż ustawa PZP nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji, w związku z czym wymagania odnośnie wnoszonego wadium powinny być określone w SIWZ (art 36 pkt 8 ustawy PZP). W tym kontekście sąd podzielił wcześniejsze stanowisko zawarte m.in. w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 7 sierpnia 2007r. (sygn. akt.UZP/ZO/0-950/07), iż przepisy ustawy PZP nie wymagają aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ. Sąd wskazał zatem, iż w sytuacji gdy bankowa gwarancja wadialna została wystawiona po zawarciu umowy konsorcjum, a podmiot zlecający jej wystawienie działał jako lider konsorcjum w ramach szerokiego umocowania do działania w imieniu i na rzecz drugiego z wykonawców, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia takiego konsorcjum z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium. Sąd zwrócił uwagę na istotę umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta, wykładnia restrykcyjna stosowana przez KIO przeczyła tej istocie. Dodatkowo Sąd wskazał, że współkonsorcjanci za zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego odpowiadają jak dłużnicy solidarni. W ocenie Sądu Okręgowego solidarność tę należy przede wszystkim wyprowadzić z art. 370 k.c. Zgodnie z tym przepisem jeśli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia (w tym przypadku mienia konsorcjantów w formie prawa podmiotowego, którego treścią jest zawarcie umowy), są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. Dodatkowo Sąd wskazuje, iż w tym przypadku (gwarancja na pierwsze żądanie), gwarant nie ma podstaw prawnych do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W związku z tym należycie zabezpiecza ona interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż winę za niewykonanie obowiązków przez współkonsorcjanta ponosi inny uczestnik konsorcjum, a nawet nie będzie miał podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego. Sąd również zaznaczył, iż wyrok z dnia 10 września 2015r. (sygn. akt XXIII Ga 1041/15). o którym powyżej zapadł z uwzględnieniem odmiennego stanu faktycznego w związku z czym nie może być wprost odnoszony do w/w sprawy.

Podsumowując, w związku z brakiem jednoznacznej linii orzeczniczej bardziej bezpiecznym rozwiązaniem dla konsorcjum jest zawarcie gwarancji wadium na wszystkie podmioty w konsorcjum, takie rozwiązanie rekomendują również nasi specjaliści z zakresu ubezpieczeń finansowych.

Podwyższona ostrożność w kwestii prawidłowego przygotowania dokumentu wadium jest o tyle istotna, że stanowisko doktryny jasno wskazuje, iż gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna a dodatkowo Zamawiający nie powinien wezwać do uzupełnienia wadium przez co skutki błędów będą nieodwracalne.

 Gwarancje Ubezpieczeniowe nie mają przed nami tajemnic – zapraszamy do kontaktu!